Bundesgericht verbietet im GABA-Fall vertragliche Exportverbote und bestätigt Busse

Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden
Die kartellrechtliche Streitfrage, ob Preis-, Mengen- und Gebietsabreden per se verboten sind oder erheblich sein müssen, scheint geklärt. In drei sich widersprechenden Kartellrechtsentscheiden des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) hat das Bundesgericht als höchste Instanz am 28. Juni 2016 einen ersten Fall entschieden, absolute Gebietsabsprachen de facto verboten und eine Busse bestätigt (2C_180/2014).

Bundesgericht beurteilt Erheblichkeit rein qualitativ
Gemäss der Pressemeldung des Bundesgerichts vom 28. Juni 2016 gelten: “Preis-, Mengen- und Gebietsabreden im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG […] auch dann, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen wird, aufgrund ihrer Qualität grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Dies gilt unabhängig von quantitativen Kriterien wie der Grösse des Marktanteils der Beteiligten. Entsprechende Abreden sind somit vorbehältlich einer Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig.”

Rechtsunsicherheit aufgrund sich widersprechender Urteile zur Erheblichkeit
Seit GABA und den als “Baubeschläge” (BVGer vom 23. September 2014, B-8399/2010 und B-8404/2010) und “Bergsport” (BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012) bekannten Verfahren der WEKO herrschte Unsicherheit, wie der Begriff der Erheblichkeit zu interpretieren sei. Dies ist bedeutsam für alle Agentur-, Vertriebs- und Lieferverträge zwischen Unternehmen, die Mindest- oder Festpreise regeln oder Exportverbote in Dritten zugewiesene Vertriebsgebiete enthalten.

Streitpunkt Erheblichkeit geklärt?
Ein Teil der Lehre war zu Beginn der Meinung, das Kriterium der Erheblichkeit solle als Aufgreifkriterium die Wettbewerbsbehörden von Bagatellfällen entlasten und schlug eine Marktanteilsschwelle von 30% vor (Amstutz/Reinert, Vertikale Preis und Gebietsabreden, Zürich 2004, 121). Im Fall Baubeschläge kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, es sei der volle Beweis durch die Behörde zu erbringen: “Folglich hat die Vorinstanz de lege lata in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird.” Dies folge aus der Konzeption des Schweizer Kartellrechts als Missbrauchsgesetzgebung (BVGer Baubeschläge, B-8399, E 6.1.3). Im Bergsportfall hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt, es lägen keine Gründe vor, sich von der Erheblichkeitsprüfung zu distanzieren (E 6.3.4).

Nun bestätigt also das Bundesgericht die Beweislastumkehr gemäss BVGer im GABA-Fall: “Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien.” (BVGer GABA B-463/2010, E 11.1.1.4).

Delegierte Beurteilung des Wettbewerbs
Der GABA Entscheid des Bundesgerichts erleichtert die Arbeit der WEKO. Gleichzeitig bürdet das Bundesgericht allen Wettbewerbsteilnehmern damit die volle Beweislast auf, jede Abrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigen. Das ist nicht einfach und kostspielig. Diese Beweisführung stellt aus Erfahrung ein fast unüberwindbares Prozessrisiko dar und führt zu einem faktischen Kartellverbot für alle Klein- und Mittelbetriebe. Wenn nicht mehr die WEKO die quantitative Erheblichkeit beurteilt, muss der Betroffen über den Gegenbeweis der wirtschaftlichen Effizienz eine eigentlich staatlich Aufgabe übernehmen und privat lösen.

Wird die ökonomische Betrachtungsweise Opfer der Beweislastumkehr?
Wünschbar bleibt, dass jede vermeintlich den Wettbewerb beschränkende Abrede aber auch jede wettbewerbsrechtliche Intervention durch die Behörden immer und weiterhin mit Blick auf mögliche ökonomisch positive und negative Auswirkungen auf den Wettbewerb sorgfältig geprüft wird (ebenso Henrique Schneider, Ein Lob auf die Erheblichkeit, sic! 2016 319 ff., 329 f.).

Per se Verbot statt Missbrauchsbekämpfung
Zu befürchten ist, dass das Bundesgericht damit das Konzept der Missbrauchsgesetzgebung im Kartellrecht gemäss Verfassungsauftrag (Art. 96 BV) de facto aufgibt. Jeder an einer Gebietsabsprache Beteiligte kann sich jetzt nur noch rechtfertigen, indem er beweist, dass seine Abrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist.

Kartellbusse trotz Restwettbewerb
Der Beschwerdeführerin war es gegenüber der WEKO und vor BVGer noch gelungen, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umzustossen (BVGer vom 19. Dezember 2013, GABA B-463/2010, E 10.2 und B-506/2010). Weil aber die Gebietsabrede per se erheblich sei (GABA B-463/2010, E 11.3.4) und die Beschwerdeführerin die Abrede weder gegenüber der WEKO noch gegenüber dem BVGer als wirtschaftlich effizient rechtfertigen konnte (GABA B-463/2010, E 12), bleibt die Frage der Strafbarkeit.

Wenn alle Abreden gemäss Art. 5 Abs. 4 Schweizer Kartellgesetz (KG) und auch horizontale Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG de facto per se verboten sind, entfällt die Abklärung der Wettbewerbssituation im betroffenen Mark durch die Wettbewerbskommission (WEKO) gänzlich für alle Fälle von Preis-, Mengen- und Gebietsabreden im Sinne des Art. 5 KG. Nun hat das Bundesgericht auch bestätigt, dass eine Busse gemäss Art. 49a KG für Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG selbst dann verhängt werden kann, wenn es der betroffenen Partei gelingt, die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umzustossen.

Das bedeutet neu, dass praktisch jede an einer solchen Abrede beteiligte Vertragspartei ohne weitere Vorabklärung mit einer Kartellrechts-Busse gemäss Art. 49a KG rechnen muss, falls sie sich nicht mit von ihr zu beweisenden Gründen der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigen vermag (Art. 5 Abs. 3 und 4 i.V. m. Art. 5 Abs. 1 KG).

Ist das letzte Wort gesprochen?
Bleibt die geringe Hoffnung, dass das Bundesgericht in den zwei verbleibenden Fällen zur Erheblichkeit zumindest nochmals die Aufgabenverteilung überdenkt. War nicht die Idee hinter dem Kartellrecht, dass die WEKO den Wettbewerb (auf qualitative und quantitative Einschränkungen hin) überwacht? Diese ökonomische Aufgabe wird durch die Beweislastumverteilung nicht besser gelöst.

Falls Sie Fragen zur Erheblichkeit, zum Kartellrecht oder anderen Agentur- oder Vertriebsrechtsfragen haben, melden Sie sich beim Autor unter Kontakt.

Rechtsgebiete: Allgemeines Vertragsrecht, Strafrecht, Verwaltungsrecht, Wettbewerbs- und Kartellrecht