Das Bundesgericht schaut bei der FINMA genau hin

In einem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 9. Oktober 2018 (Geschäfts-Nr.: 2C_1068/2017, 2C_1070/2017) hatte das Bundesgericht indirekt (“indirekt” deshalb, weil das direkte Anfechtungsobjekt im bundesgerichtlichen Verfahren ein mit Beschwerde angefochtener Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts war) eine Verfügung der FINMA zu beurteilen, mit der u.a. festgestellt wurde, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz sei gewerbsmässig als Effektenhändlerin (Emissionshaustätigkeit) tätig geworden und habe eine kollektive Kapitalanlage im Sinne einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) betrieben, ohne über die dazu notwendigen Bewilligungen zu verfügen, und habe dadurch aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.

Wie es in solchen Fällen üblich ist, zog die FINMA mit ihrer (angefochtenen) Verfügung der betroffenen Gesellschaft umgehend den Stecker, ordnete also mit sofortiger Vollstreckung die Eröffnung des Konkurses und weitere Massnahmen an (Einstellung der Geschäftstätigkeit, Entzug der Vertretungsbefugnis der bisherigen Organe, Sperrung sämtlicher Konten und Depots der Gesellschaft etc.).

Vor dem Bundesverwaltungsgericht war die Anfechtung der erwähnten FINMA-Verfügung nicht von Erfolg gekrönt gewesen. Demgegenüber hat das Bundesgericht die bei ihm gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts eingereichte Beschwerde gutgeheissen und den Fall zur Sachverhaltsergänzung an die FINMA zurückgewiesen.

Das hier diskutierte Bundesgerichtsurteil enthält einige interessante Erwägungen, von denen zwei hiernach diskutiert werden.

Der Vorwurf der unbewilligten Emissionshaustätigkeit

Das Bundesgericht betont im hier behandelten Urteil, dass die Qualifikation einer Unternehmung als Emissionshaus im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV u.a. davon abhängt, dass neu geschaffene Effekten platziert werden (Erwägung 2.3.1), also nicht Effekten, die von einem bisherigen Aktionär veräussert werden, was als Secondary Offering oder Secondary Placement bezeichnet wird und nicht unter Art. 3 Abs. 2 BEHV zu subsumieren ist (Erwägung 2.3.2).

Zwar ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Umständen eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung von Strukturen und Transaktionen angezeigt, um eine Umgehung von finanzmarktrechtlichen Vorschriften durch eine formaljuristische Trennung von Strukturen und Vorgängen zu unterbinden (Erwägung 2.3.3). Ob im einschlägigen Fall eine entsprechende wirtschaftliche Betrachtungsweise gerechtfertigt ist, konnte das Bundesgericht jedoch nicht beurteilen, weil interessanter Weise ein diesbezüglich zentrales Sachverhaltselement von der FINMA offenbar nicht erstellt worden war.

Die fraglichen, an bestimmte Investoren veräusserten Aktien wurden zunächst von einer (im Urteil so referenzierten) “G.________ AG” als Alleinaktionärin gehalten, bevor sie über eine Tochtergesellschaft der von der FINMA in Konkurs gesetzten Gesellschaft übernommen und unter Einsatz von Werbung und professionellen Vermittlern veräussert wurden. Diese Tochtergesellschaft wird im Urteil als “E.________ Ltd.” bezeichnet.

Ob nun die “G.________ AG” mit der von der FINMA sanktionierten Gesellschaft (der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht) dahingehend verbunden war, dass eine – im oben erwähnten Sinne – wirtschaftliche Gesamtbetrachtung der Abläufe gerechtfertigt ist, liess sich auf der Grundlage des angefochtenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts offenbar nicht beurteilen. In den Worten des Bundesgerichts (Erwägung 2.3.4):

“Gestützt auf [die] vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung lässt sich […] nicht zuverlässig beurteilen, ob die  G.________ AG als (Erst-)Übernehmerin sämtlicher [einschlägigen] Aktien […] allenfalls mit der Beschwerdeführerin bzw. deren Tochtergesellschaft E.________ Ltd. im Sinne eines gruppenweisen Handelns dahingehend zusammengewirkt hat, dass die Tätigkeit bei einer Gruppenbetrachtung als Festübernahme dem Primärmarkt zuzuordnen wäre, oder die G.________ AG schlicht als Grossaktionärin die [einschlägigen] Aktien […] dem Publikum angeboten hat, worin ein dem Sekundärmarkt zuzuordnendes eigentliches Secondary Placement zu erblicken wäre. Die Sache wird zu weiterer Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid darüber, ob die Beschwerdeführerin eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus ausgeübt hat, an die FINMA zurückgewiesen.”

Es ist erstaunlich, dass diese im vorliegenden Kontext zentrale Frage, ob die Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung der einschlägigen Strukturen und Abläufe erfüllt sind, von der FINMA offenbar nicht gerichtsfest geklärt worden war.

Der Vorwurf des unbewilligten Betreibens einer SICAF

Dass die von der FINMA in Konkurs gesetzte Beschwerdeführerin das Private Equity-Geschäft betrieb, ist nicht strittig. Dieses Geschäft kann, muss aber nicht unter die Kollektivanlagegesetzgebung fallen, wie das Bundesgericht in seinem Urteil ausführlich darlegt, u.a. in folgendem Absatz in Erwägung 3.2.2 des Urteils:

“Angesichts dessen, dass als Vehikel für Venture Capital Finanzierungen sowohl normale (Holding-)Aktiengesellschaften im Sinne von Art. 620 ff. OR wie auch die besonderen Rechtsformen des kollektiven Kapitalanlagerechts […] [u.a. die SICAF] gewählt werden können, ist für die Produktebewilligungspflicht im Sinne von Art. 13 Abs. 2 KAG […] in einem ersten Schritt zu klären, welcher dieser beiden Oberkategorien das betreffende Anlagevehikel zuzuordnen ist. Erst und nur wenn feststeht, dass das betreffende Vehikel als eine besondere Rechtsform des KAG zu gelten hat, stellt sich die Frage der Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 13 Abs. 2 KAG.”

Entscheidend ist bei der einschlägigen Abgrenzung, die im Lichte aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen und auf die wirtschaftliche Realität auszurichten ist (Erwägungen 3.2.2 und 3.2.3), ob “ob eine Gesellschaft eine unternehmerische Tätigkeit oder eine passive Anlagetätigkeit ausübt” (Erwägung 3.2.3). In den Worten des Bundesgerichts (Erwägung 3.2.3):

“Die durch diese aktive Mitwirkung des Investors beabsichtigte Wertschöpfung beim betreffenden Start-up-Unternehmen unterscheidet die Venture-Capital-Investorentätigkeit massgeblich von der passiven Investition in kollektive Kapitalanlagen, bei welcher der Investor Gelder hingibt, die ihm, zuzüglich der Erträge, später wieder zurückzugeben sind, der Investor jedoch während dieses Zeitraums grundsätzlich keinen Einfluss auf die Anlage ausübt (Prinzip der Fremdverwaltung, Art. 7 Abs. 1 KAG […]).”

Auch hinsichtlich dieses Aspekts hat das Bundesgericht das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufgehoben und die einschlägige Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuem Entscheid an die FINMA zurückgewiesen. Die FINMA wird mit Bezug auf den Vorwurf der bewilligungslosen Betreibung einer SICAF also zu erstellen haben, ob die Beschwerdeführerin sich bei den Gesellschaften, an denen sie während des massgeblichen Zeitraums beteiligt war, aktiv einbrachte oder nicht. Es ist erstaunlich, dass die FINMA (auch) diesen zentralen Aspekt offenbar nicht früher gerichtsfest abgeklärt hat.

PHH, Zürich, den 1. November 2018 (www.haberbeck.ch)

Rechtsgebiete: Bank- und Finanzmarktrecht